Grondverzet. Foto: Ivo Ketelaar Fotografie

Betere rechtsbescherming voor inschrijvers op aanbestedingen op komst

De rechtsbescherming van inschrijvers op aanbestedingen staat onder druk. Daarom heeft de politiek verbeteringen aangekondigd. Tegelijk zijn verweren voor rechtsverwerking niet altijd succesvol en keken rechters de laatste tijd soms minder formeel naar aanbestedingen dan voorheen. Dat en meer bleek tijdens een online bijeenkomst van Infense Advocaten.

Onder meer de stand van zaken ten aanzien van het veel gevoerde Grossmann-verweer, op basis van een arrest uit 2004, werd besproken. De gedachte hierachter is dat een inschrijver een bezwaar op een aanbesteding tijdig moet indienen – op het moment dat de aanbestedende partij hier nog iets mee kan – om zijn rechten niet te verwerken. Bovenop deze proactiviteitseis worden er in de praktijk vaker strikte clausules opgenomen in aanbestedingen, bijvoorbeeld met de afspraak dat er vóór de inschrijving of gunning een kort geding moet zijn gestart. 

De vraag speelt of het Grossmann-verweer op zijn retour is. Er zijn situaties waarin dit het geval lijkt te zijn. Dit geldt echter vooral wanneer er geen vergaande clausule wordt opgenomen. Over het algemeen geldt dat wanneer een inschrijver het niet eens is met de inhoud van een aanbesteding en er geen strikte clausule is, het stellen van kritische vragen als voldoende proactief wordt gezien. Als zo’n clausule in de aanbesteding is opgenomen, wordt er wél een groot risico genomen als er niet voorafgaand aan de inschrijving een kort geding wordt gestart.

Minder formeel bij foutherstel

Wanneer er een fout blijkt te zitten in een aanbesteding of in een inschrijving, zijn er mogelijkheden om herstel daarvan te vragen of af te dwingen. Het kader van foutherstel blijkt met de jaren vrij stevig hetzelfde te blijven. Een kennelijke fout of een eenvoudige aanpassing moet kunnen worden toegestaan, maar de regel blijft dat dit niet mag leiden tot een nieuwe inschrijving. 

Toch blijkt dat er laatste tijd vaker wordt ingegaan tegen het formalisme in het aanbestedingsrecht. Zo ook bij een kort geding bij de rechtbank Noord-Holland. Het ging hierbij om een onderhandse aanbesteding voor het vernieuwen van een brug. In de leidraad stond dat er ingeschreven moest worden van TenderNed. De winnende partij had dit gedaan via de berichtenmodule in plaats van de inschrijvingsmodule. Wel was de inschrijving compleet en op tijd binnen. 

Niet te veel strikte regels

De aanbestedende dienst besloot de inschrijving niet uit te sluiten. Er was ten slotte niet aangegeven dat inschrijven via de inschrijvingsmodule een vereiste was. Omdat deze inschrijver het voordeligste aanbod had gedaan, won hij de aanbesteding. Een verliezend inschrijver was het hier niet mee eens en startte een kort geding. Dit was tevergeefs. Er werd gesteld dat de aanbestedende partij enkel op dit formele punt een paar ton duurder uit zou zijn. Ook speelde mee dat de plaats van inschrijving niet strikt voorgeschreven was en er op tijd was ingeschreven. 

Foutherstel blijkt dus onder voorwaarden mogelijk. Om de doelstelling van mededinging niet uit het oog te verliezen, worden aanbestedende diensten geadviseerd om bij het opstellen van een leidraad niet te veel strikte regels op straffe van uitsluiting op te nemen. Volgens de Infense-advocaten kan beter het kader dat de aanbestedingswet biedt worden gevolgd. Zo kan er continu maatwerk worden geboden in individuele situaties.

Verdere kwaliteitsslag bij aanbestedende diensten

Verder werd duidelijk dat de politiek een aantal punten ter verbetering van de rechtsbescherming in aanbestedingen zal gaan doorvoeren. Zo komt er een vervolg op ‘Beter Aanbesteden’. Deze actieagenda uit 2018/2019 bevat aanbevelingen en concrete acties om de aanbestedingspraktijken van de overheid te verbeteren. Naar verwachting zal dit leiden tot een verdere kwaliteitsslag bij aanbestedende diensten. 

Ook komt er op korte termijn een aanvulling op de Gids Proportionaliteit. Dit is een verplicht te volgen richtsnoer voor aanbestedende diensten, waarin adviezen en voorschriften worden gegeven voor het gehele inkoopproces. Als een aanbestedende dienst de richtsnoeren niet volgt, moet er uitgelegd worden waarom. In de gids wordt onder meer gesteld dat er een redelijke termijn gegeven moet worden om vragen te stellen. Ook wordt het snel publiceren van antwoorden aangemoedigd, omdat dit een prikkel is voor inschrijvers om weer nieuwe vragen te stellen.

Lees ook:

Auteur: Elisabetta Santangelo