Stadt Halle arrest over inbesteden

Den Haag – Op 11 januari 2005 deed het Europese Hof van Justitie uitspraak in de zaak Stadt Halle. Het arrest behandelt een belangrijke uitzonderingsmogelijkheid op de Europese aanbestedingsregels, het zogenaamde ‘inbesteden’. Decentrale overheden in Nederland wachten al geruime tijd op meer duidelijkheid over dit begrip. Het geeft ze wellicht een mogelijkheid om overheidsopdrachten voor te behouden aan organisaties, die in grote mate gelieerd zijn aan hun eigen organisatie. De Stadt Halle uitspraak maakt een ding duidelijk. Elke deelname van privaat kapitaal in de gelieerde organisatie sluit de mogelijkheid tot inbesteden uit.

In het kort komen de feiten van het arrest Stadt Halle op het volgende neer. De gemeente Halle plaatste bij het bedrijf ‘RPL Lochau’ een opdracht voor het ontwerp van een depot voor inzameling en verwerking van gemeentelijk afval. Dit deed zij zonder Europese aanbesteding. Daarna ging zij over tot onderhandeling over het contract voor de inzameling en verwerking van gemeentelijk afval. Ook dit gebeurde zonder Europese aanbesteding.

TREA Leuna, een bedrijf dat ook geïnteresseerd was in deze opdracht, bracht de zaak uiteindelijk voor het bevoegde administratieve gerecht in Duitsland. Deze stelde op haar beurt een aantal prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie (HvJEG). Een nationale rechter die duidelijkheid over de uitleg en/of geldigheid van EG-recht nodig heeft, kan het HvJEG om advies vragen als hem zaken onduidelijk zijn. Naast een vraag over effectieve rechtsbescherming , kwam de vraag aan de orde of er sprake was van een zogenaamde ‘in-house’ opdracht. De gemeente Halle bezat namelijk ongeveer 75% van de aandelen van RPL Lochau. De overige 25% waren in handen van een private partij.

Eén keer eerder heeft het Europese Hof van Justitie EG een uitspraak gedaan over ‘inbesteden’ in het Teckal arrest. De rechtsoverweging waarin het Hof een definitie geeft over het begrip is echter moeilijk te doorgronden. In de literatuur wordt deze omschrijving duidelijker verwoord door te stellen dat er sprake is van het verlenen van een ‘in house’ opdracht indien een aanbestedende dienst binnen zijn eigen gezagsstructuur een opdracht verstrekt. Er is sprake van een gezagstructuur als de gemeente toezicht uitoefent op een entiteit zoals op zijn eigen diensten en de entiteit tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de gemeente.

Met onder meer een verwijzing naar de Teckal-uitspraak, komt de Europese rechter in het Stadt Halle arrest tot een zeer stellige uitspraak over het begrip inbesteden. Het enkele feit dat een private partij aandelen van een entiteit in handen heeft, maakt al duidelijk dat de gemeente geen toezicht uitoefent op een entiteit zoals op zijn eigen diensten (rechtsoverweging 49). Bij het verlenen van een opdracht aan een gezamenlijk entiteit waarin kapitaal zit van een private onderneming kan er dus nooit sprake zijn van inbesteden.

Het Hof benadrukt, dat de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn opgesteld om binnen de Europese Unie, en ten behoeve van het totstandkomen van een interne markt, de vrije, eerlijke concurrentie te stimuleren. Daarbij is het beginsel van gelijke behandeling een belangrijk uitgangspunt. De niet-toepassing van de aanbestedingsregels bij dit soort semi-publieke overheden heeft tot gevolg dat de private onderneming -met kapitaalinbreng- een oneerlijk voordeel geniet tegenover zijn directe concurrenten.

Nederlandse overheden, dienen hier in de praktijk rekening mee te houden. Als er naast publiek kapitaal ook privaat kapitaal in een gezamenlijke entiteit zit verscholen, kan er nooit sprake zijn van inbesteden. De aanwezigheid van een meerderheidskapitaal in een gezamenlijke entiteit, leidt nooit tot een uitzonderingmogelijkheid op de Europese aanbestedingsplicht.

U vindt het persbericht van het Europese Hof van Justitie EG 11 januari (Engels) in Infranieuws onder de titel: ‘Freedom to provide services: case Stadt Halle’.